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A资产管理股份有限公司公证执行案件

A公司通过《债权收购协议》获得B集团股份有限公司的债权,并签订了《债务重组抵押合同》。根据该抵押合同,抵押人C物业投资有限公司自愿以其所持有的XXX号土地使用权及在建工程提供抵押担保,并作了抵押登记,由D公证处予以强制执行公证。后因重组债务不能按期偿还债务,A公司向有管辖权的人民法院申请强制执行。在执行过程中,抵押人C公司进入破产重整过程,执行程序中止。

过程解读:

1、了解被执行人的经营状况、财产状况,设计合理的实现债权的方案,维护客户的经济利益;

A资产管理股份有限公司公证执行案件

A公司通过《债权收购协议》获得B集团股份有限公司的债权,并签订了《债务重组抵押合同》。根据该抵押合同,抵押人C物业投资有限公司自愿以其所持有的XXX号土地使用权及在建工程提供抵押担保,并作了抵押登记,由D公证处予以强制执行公证。后因重组债务不能按期偿还债务,A公司向有管辖权的人民法院申请强制执行。在执行过程中,抵押人C公司进入破产重整过程,执行程序中止。

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过程解读:

1、了解被执行人的经营状况、财产状况,设计合理的实现债权的方案,维护客户的经济利益;

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新能源项目用地并购法律尽职调查中的要点分析

 近年来,随着我国“双碳”目标的确立,无论从国家政策导向还是各能源电力企业的经营战略,都在加快拓展新能源业务+,通过并购已有新能源项目,成为不少大型能源企业快速形成规模的必选动作。从律师业务实务角度讲,企业并购本身就是比较复杂的法律服务项目,新能源项目的并购又有其自身特点。新能源项目从立项建设到并网运行,涉及到项目备案、项目用地、环境影响评价、竣工验收、并网运行以及发电补贴等多环节审批备案事项,存在较多法律风险点。律师如参与新能源项目的并购法律服务,首要的是进行法律尽职调查,在尽职调查过程中,不仅要熟知企业并购操作的一般法律规定和风险点,更要掌握新能源行业的特有的法律和政策等的规定。笔者结合曾办理的某国有电力企业收购某光伏电站的法律尽职调查项目以及多年来参与的新能源并购项目非诉法律服务实操经验,对新能源项目并购过程中用地要求、土地取得方式、涉及占用基本农田等敏感区域中涉及到的主要法律风险及律师在尽职调查过程中应注意的事项进行分析梳理。


法律法规关于用地的基本要求

      根据《土地管理法》第四条的规定,“国家编制土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地。”新能源作为基础设施建设项目应遵守《土地管理法》所确定的基本用地原则,按照项目功能进行区分。通常而言,根据土地管理法的相关规定,新能源项目的基础用地应按建设用地进行管理,而除基础设施外的部分辅助设施或道路用地不改变原用地性质的,可通过租赁的方式解决用地需求,但项目辅助设施或道路用地如改变原用地性质的,严格而言仍应符合建设用地的要求。另外,如果项目用地涉及占用林地、草地、永久基本农田等各类特殊用地情况的,还需先履行相应的审批手续。


新能源项目的土地取得方式及法律风险

新能源项目,无论是光伏还是风力发电,都需要占用大面积的土地,所选土地根据采光或采风的要求,和科学合理使用土地的要求,一般都是利用的草原、荒地、沙漠、山地等。所涉土地性质既有国有土地更有大量的集体所有土地。由于土地原有用途区别以及所有权性质不同,新能源项目土地使用权的取得方式主要包括承包租赁、划拨以及出让方式。

(一)承包租赁取得新能源项目土地

      新能源项目承包租赁方式主要包括直接发包和租赁方式。

      对于直接发包,即由村集体直接向项目投资方进行发包的一种用地方式。项目投资人需要明确所涉土地的真正所有权人并与其签订土地承包合同,避免与不享有土地权利的主体签署承包合同。同时,项目公司还需要根据《农村土地承包法》第52条的规定,要求发包方履行相应的民主决策程序,取得村民会议成员或村民代表三分之二以上的同意,并明确表示放弃优先权。否则,可能会导致土地发包无效或导致项目用地一地二租等法律风险。

      对于租赁或转包方式,项目投资人应明确土地承包人并与之签署相关协议。若涉及的主体较多,可以考虑授权委托村集体统一流转承包土地的方式。律师在进行并购尽职调查过程中应核查承包人出具的书面委托,其中载明委托事项、权限和期限,并有承包人的签名与盖章。若承包人系将转包、出租方式流转而得的土地实行再流转的,项目投资人还应当要求其取得原承包方的同意。另外,鉴于《民法典》关于租赁期限超过二十年的部分无效的规定,在签订土地租赁合同过程中,项目投资方应注意租赁期限不应长于20年。新能源项目建设方在签订租赁合同时,可设置自动续租条款,或者设定明确的续租约定;或者通过设置地役权等方式,降低合同期满给项目稳定运营带来的不确定性风险。

      在达成租赁合意后,项目投资方作为受让主体,应按照分级审查审核的原则,分别向乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门或者县级以上地方人民政府农业农村主管(农村经营管理)部门提出申请,并提交流转意向协议书、农业经营能力或者资质证明、流转项目规划等相关材料,由主管部门依法组织相关职能部门、农村集体经济组织代表、农民代表、专家等就土地用途、受让主体农业经营能力,以及经营项目是否符合粮食生产等产业规划等进行审查审核。审查审核通过的,由项目投资方作为受让主体与承包方签订土地经营权流转合同。否则,若未按规定提交审查审核申请或者审查审核未通过的,不得开展土地经营权流转活动。土地经营权流转合同签署后,项目投资方还应及时提交发包方和乡(镇)人民政府的农村土地承包管理部门备案,并申请登记以对抗第三人。

      另外,根据《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》(国土资规[2015]5号)(以下简称“5号文”)的规定:光伏、风力发电等项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的,对不占压土地、不改变地表形态的用地部分,可按原地类认定,不改变土地用途,签订好补偿协议,用地报当地县级国土资源部门备案;对项目永久性建筑用地部分,应依法按建设用地办理手续;对建设占用农用地的,所有用地部分均按建设用地管理。

(二)划拨取得新能源项目土地

      划拨是指县级以上人民政府依法批准,在建设用地使用权人缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用,或者将建设用地使用权无偿交付给建设用地使用权人使用的行为,划拨土地没有期限的规定。虽然我国土地管理法和城市房地产管理法对于采用划拨方式设立建设用地使用权的范围有严格限制。但为了鼓励新能源项目的发展,根据5号文规定,新产业项目用地如符合《划拨用地目录》,可以通过划拨方式取得。

      因此,新能源项目投资方在符合上述规定的情况下通过向有批准权的人民政府申请,以划拨方式获取项目用地使用权,但依据《土地管理法》等相关法律规定,以划拨方式取得国有土地使用权的土地使用者因迁移、撤销、破产或其他原因停止使用土地的,人民政府应当无偿收回土地。故由划拨方式取得的土地,可能存在国家无偿收回的风险。

      另外,根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条,划拨土地使用权,除本条例第45条规定的情况外,不得转让、出租、抵押。而且,土地使用权人将划拨土地对外出租的,应当向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或以出租所获收益抵交土地使用权出让金。据此规定,项目投资方如通过出租方式取得划拨土地,应在租赁合同中予以明确约定由出租人缴纳对应土地出让金,避免该付款义务转嫁至承租的新能源项目企业。

(三)出让取得新能源项目土地

      以出让方式获取项目用是指国家作为土地所有人是出让人,将一定期限的建设用地使用权出让给建设用地使用权人使用,建设用地使用权人支付一定的出让金。双方通过签订出让合同确定权利义务。根据现行法律规定,我国建设用地使用权出让的方式包括协议、招标、拍卖、挂牌等。

      5号文中明确说明,出让土地依法需以招标拍卖挂牌方式供应的,在公平、公正、不排除多个市场主体竞争的前提下,可将投资和产业主管部门提出的产业类型、生产技术、产业标准、产品品质要求作为土地供应前置条件。以先租后让等方式供应土地涉及招标拍卖挂牌的,招标拍卖挂牌程序也可在租赁供应时实施,租质期满符合条件的可转为出让土地。

      2006年8月,国务院发布的《关于加强土地调控有关问题的通知》规定,国家根据土地等级、区域土地利用政策等,统一制订并公布各地工业用地出让最低价标准。工业用地出让最低价标准不得低于土地取得成本、土地前期开发成本和按规定收取的相关费用之和。协议出让的方式由于没有引入竞争机制,相对缺乏公开性,适用范围已经越来越窄,程序则更趋严格。

新能源项目占用基本农田等敏感区域的用地问题

      新能源项目用地情况复杂,国家对此也有针对性地出台了相关规定,对项目选址、审批手续等事项提出了要求。项目投资人及律师在项目并购尽调过程中有必要前往当地国土局、林业局等查询拟定场址的土地、类别情况,避免因盲目启动项目造成不必要的浪费甚至产生严重法律风险,特别注意以下用地类型:

(一)基本农田

      根据《土地管理法》第三十五条规定,“永久基本农田经依法划定后,任何单位和个人不得擅自占用或者改变其用途。……等重点建设项目选址确实难以避让永久基本农田,涉及农用地转用或者土地征收的,必须经国务院批准。

      禁止通过擅自调整县级土地利用总体规划、乡(镇)土地利用总体规划等方式规避永久基本农田农用地转用或者土地征收的审批。”

(二)生态保护红线

      根据2016年5月,国家发改委等五部委联合印发《关于加强资源环境生态红线管控的指导意见》(发改环资[2016]1162号)以及2017年2月,国务院办公厅印发了《关于划定并严守生态保护红线的若干意见》两份文件的发布,基本明确了新能源项目选址的生态保护红线。实践过程中,新能源项目涉及的生态保护红线区域主要包括湿地、自然保护区、风景名胜区。

      针对湿地,新能源项目应当不占或者少占湿地,经批准确需征收、占用湿地并转为其他用途的,必须按照“先补后占、占补平衡”的原则,依法办理相关手续。另外,我国明确禁止擅自征收、占用国家湿地公园的土地,确需征收、占用的,应当在征求省级林业主管部门的意见后,方可依法办理相关手续,由省级林业主管部门报国家林业局备案。

      针对自然保护区,在自然保护区的核心区和缓冲区内,不得建设任何生产设施。在自然保护区的实验区内,不得建设污染环境、破坏资源或者景观的生产设施;建设其他项目,其污染物排放不得超过国家和地方规定的污染物排放标准。在自然保护区的实验区内已经建成的设施,其污染物排放超过国家和地方规定的排放标准的,应当限期治理;造成损害的,必须采取补救措施。在自然保护区的外围保护地带建设的项目,不得损害自然保护区内的环境质量;已造成损害的,应当限期治理。

      对于风景名胜区,在风景名胜区范围内进行禁止范围以外的建设活动,应当经风景名胜区管理机构审核后,依照有关法律、法规的规定办理审批手续。

      总之,国家严禁任何项目,包括新能源项目,落入生态保护红线内,杜绝开发建设活动对生态保护红线的破坏。

(三)林地、草地的审批要求与禁止性规定

      1、林地

      根据《森林法》《森林法实施条例》等相关规定,光伏、风电项目涉及林地的(含临时使用林地),均应先取得省级林业部门核发的使用林地审核同意书,并按照规定的标准预交森林植被恢复费后,再向国土部门提出用地申请。未办理林地批复擅自占用林地的,既要受行政处罚,如:没收项目资产、罚款、项目投资主体纳入能源领域失信主体名单;更不排除承担刑事责任的可能。

      根据《国家林业局关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》第二条的规定,“光伏电站的电池组件阵列禁止使用有林地、疏林地、未成林造林地、采伐迹地、火烧迹地,以及年降雨量400毫米以下区域覆盖度高于30%的灌木林地和年降雨量400毫米以上区域覆盖度高于50%的灌木林地。”

      根据《国家林业和草原局关于规范风电场项目建设使用林地的通知》第三条的规定,“……风机基础、施工和检修道路、升压站、集电线路等,禁止占用天然乔木林(竹林)地、年降雨量400毫米以下区域的有林地、一级国家级公益林地和二级国家级公益林中的有林地。……”

      2、草地

      根据《草原法》《草原征占用审核审批管理规范》等相关规定,光伏、风电项目涉及草地的,均应先取得省级草原行政主管部门核发的使用草地审核同意书,之后再向国土部门提出用地申请,未办理批复擅自占用草地的,既要受行政处罚,更不排除承担刑事责任的可能。

就审核主体而言,根据《草原法》、《草原征占用审核审批管理规范》第六条的规定,“(一)征收、征用或者使用草原超过七十公顷的,由国家林业和草原局审核;(二)征收、征用或者使用草原七十公顷及其以下的,由省级林业和草原主管部门审核。”

另外,除上述关于基本农田、林地、草地等规定外,律师在参与新能源项目法律尽职调查过程中如发现项目选址涉及土层厚度、坟地、农舍、冲击沟、矿区、防空洞及军事设施、山地、水面的区域还需额外注意。

违法用地的主要法律后果

在新能源项目开发建设的过程中,如果发生违法用地情形的,项目投资方不仅可能需要承担民事赔偿责任,而且还可能遭受行政处罚,甚至承担刑事责任。

(一)民事赔偿。实践中,项目用地侵权案件十分常见,一般的侵权行为主要表现为未批先建、擅自占用他人土地、超出批准范围进行开发建设,或与不享有权利的主体签署用地协议等。项目公司还可能涉及因征地补偿而引发的次生诉讼,即土地权利人与地方政府就征地补偿事宜产生争议,转而向项目公司提出诉讼主张。

(二)行政处罚。行政处罚通常是新能源项目公司违法用地承担的主要责任。非法占用土地的,可以由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地,限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状。同时,还可能涉及没收项目资产、罚款等处罚。此外,需要注意的是,一旦发生违法用地情形,项目所在地市、县的国土资源主管部门有权将相关情况通知同级能源主管部门,并逐级上报国家能源局,将项目投资主体纳入能源领域失信主体名单,组织实施联合惩戒,并有可能影响后续投资。

(三)刑事处罚。严重的违法用地行为需要承担刑事责任,其主要涉及的罪名为非法占用农用地罪,根据《刑法》第三百四十二条的规定,构成该罪,需满足“数量较大,造成耕地、林地等农用地大量毁坏”等条件,且项目公司、单位负责人均有可能成为非法占用农用地罪的犯罪主体。

结语

综上,新能源项目因占地面积较大、不同功能分区用地要求不一,且涉及的法规政策繁杂、修订频率高,加之各地在细化规则和管理方式上的差异,长期以来存在较大的用地合规风险。考虑到新能源相关政策更迭频繁且部分规定在理解适用上存在不明之处,而实操中对于部分手续应否办理、需何时办理可能存在不同的认识,律师在新能源项目并购法律尽职调查过程中,需积极向项目所在地相关主管机关核实合规手续办理的具体要求,妥善完善项目用地合规手续,保障新能源项目平稳发展,更好的助力当地生态文明建设。



直视少年眼中的恶——由邯郸少年被害案引发的思考

近日,邯郸一名年仅十三岁的初中生疑似被三名同学杀害的新闻在社会各界引起了轩然大波,类似的青少年犯罪的新闻也不断被冲上热搜,而回顾近几年的社会热点问题,青少年犯罪的新闻更是屡见不鲜。比起成年人犯罪,未成年人以身试法更加让人毛骨悚然。在其背后,固然有刑事责任年龄限制所带来的犯罪嫌疑人可能不会受到刑罚的担忧,但比起追究后果、责任,更应该关注的是为何青少年犯罪频发以及该如何从源头预防、制止此类现象的发生。借此契机,笔者欲从三个角度来与诸君分享我的看法。

法制教育的重要性

不论是孟子提出的“人之初,性本善”还是荀子认为的“人之初,性本恶”,二者都认为一个人性格的养成与后天所受学习和教化有着密不可分的关系。与此类似,有关于刑事责任年龄,在世界范围内大概持两种立场:一种为乐观主义,认为孩子天性纯良,在其无法认识到犯罪行为严重性时对其进行刑事惩罚没有意义,即便出现不法行为也应以教育、改造为主,坚信通过教化可以最终使人走回到正确的道路上;另外一种立场为现实主义,认为人性生来就有幽暗的部分,不论社会如何发展变化这部分不会得到更改,当社会与法律无法改变人性时,对犯罪行为进行惩罚才是矫正犯罪行为人的第一要义。在我国,针对未成年人犯罪,采取了教育为主、惩罚为辅的原则,反映在《刑法》当中,即为不满十四周岁的未成年人仅会因特定犯罪行为受到刑罚,自《刑法修正案(十一)》通过后,已满十二周岁不满十四周岁的未成年人也需因故意杀人、故意伤害、致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾,情节恶劣,经最高人民检察院核准追诉的,应当负刑事责任。对于不负刑事责任的未成年人来说,也须通过家长的民事赔偿与专门学校的教育矫正进行惩治。

通过相关法条不难看出,对于未成年人来说,主要的教育来源是家庭教育和学校教育。随着社会竞争的日趋激烈,越来越多的教育重心偏向于未成年人的文化教育,却相应轻视了未成年人的道德品质教育和心理健康教育。法律是用以约束犯罪行为的最后屏障,如果在日常学习生活中不能将红线教育、底线教育牢牢印刻在未成年人的思维当中,放任其恣意成长不加管束,今日任何一丝对于恶意的宽纵,就是明天浇灌恶果的雨露,当恶果长成时,最终迎来的将是法律的严厉制裁。

文学、影视作品的过度渲染

针对未成年人犯罪的讨论并非是一时兴起。

近年来,文学、影视作品从多种角度对其进行过探讨。例如《少年的你》讲述的是由校园霸凌而起的恶性杀人案件、《坏小孩》里三位少年的生活因敲诈勒索而引发一系列变故、《大象》中大开杀戒的青少年校园枪杀事件、《白夜行》中因幼年不幸导致青少年的人性扭曲下进行的报复行为。在这类文学、影视作品中,日本推理小说家湊佳苗所著《告白》对青少年犯罪描写与探讨的角度更为深入。她认为,青少年心智发育尚未成熟,极易受到新闻媒体的蛊惑,加之青春期这一特殊成长阶段,使得青少年产生犯罪意图、实施犯罪行为变得更加容易,产生的犯罪后果所带来的刺激也更加深刻。由于刑事责任年龄的限制,未成年人犯罪的成本过低,免于牢狱之灾的同时相应带来的是犯罪行为所引发的广泛社会关注度,这对青春期渴望得到关注的部分未成年人来说是莫大的诱惑。除此以外,文学、影视作品中对于青少年所谓“江湖义气”、“以暴制暴”的描写与宣传也在变相的美化未成年人犯罪行为,这无异于在未成年人的心中埋下“以身试法、可以一试”的种子。新闻媒体对于类似犯罪行为的报道大多也仅局限于对于新闻热点的追踪,缺乏更深一步对于未成年人犯罪的讨论与疏导,不利于青少年法制意识的养成,也不益于对正处在迷茫时期的未成年人提供帮助。

摒弃伪善思维

刑事责任年龄的存在是因为法律认为未达到相应年龄的未成年人无法理解什么是犯罪。区别于法律这一抽象的概念,善恶的观念更容易被青少年所接受,甚至自幼时起便已经接受了相关的教育理念。然而,家庭的溺爱、社会的纵容使得青少年的责任意识淡薄。“养不教、父之过,教不严、师之惰”,这样的思维逻辑似乎忽视了在承担责任环节中最应该站在首位的“子”。一个孩子闯了祸,却由家长出面解决问题、赔礼道歉,这样的场景在我们的文化体系中司空见惯,然而这何尝不是一种变相的伪善?未成年人即便无法理解刑罚与法律,起码在其实施犯罪行为时内心是知晓这种行为是错的、拳头落在自己身上会疼,落在别人身上也是一样的,但就是由于长期以来对于承担责任的缺席、对他人生命意识的淡漠,使得未成年人实施犯罪行为更加的肆无忌惮。与其在犯罪结果发生后转移矛盾替其开脱,不如尽早摒弃日常生活中承担责任的代位,不论是家长或是学校,要放手让未成年人尽早学会自己承担后果,帮助养成未成年人独立的人格。

结语

一桩桩未成年人犯罪的惨案,不仅是几个家庭的悲剧,更应该引起社会的警觉。对于社会来说,或许可言“亡羊补牢,为时不晚”,可对于一个家庭来说,却是万劫不复的灭顶之灾。未成年人的法制教育刻不容缓,法与恶的较量也不应该在未成年人群体中一次次上演。只是少年眼中的恶,关注在幽暗之处肆意发芽的罪恶之花,及时干预、尽早拔除,劝返迷途羔羊,筑牢安全成长体系,还青少年一方阳光明媚的净土,为未成年人健康成长保驾护航。


实际施工人索要工程款不做无用功

      建设工程参与主体除建设、勘察、设计、施工、监理单位外,还涉及众多参与方,其中较为典型的便是实际施工人,因此建设工程一旦发生纠纷在司法实务中通常都较为复杂,特别是实际施工人工程款权利主张问题,一直以来也都是司法实务中的难点问题,本文结合我国《民法典》实施前后的相关规定以及最高院司法裁判观点,通过比较在挂靠和转包情形下实际施工人区别,以期能为在挂建设工程施工挂靠情形实际施工人工程款主张的律师实务问题提供参考。

基本概念

     建设工程领域大量存在挂靠、转包、违法分包等违法情形,建设工程施工合同如存在上述情形依法认定无效。“实际施工人”,就是指在依照法律规定被认定为无效的施工合同中,实际完成工程建设的主体,包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人和非法人组织、自然人个体。其中,转包和挂靠中的实际施工人由于在外观形式上具有较为类似,很难区分。

根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定:转包,是指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为;挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为,具体包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

     一般来说,司法实践中区分挂靠与转包的主要从实际施工人介入时间以及实际施工人投入费用两个标准进行考虑。从实际施工人介入时间来看,挂靠人通常是主动找到被挂靠人寻求借用资质,因此,挂靠人介入工程项目的时间通常早于被挂靠人介入工程项目的时间,往往是在施工合同签订之前甚至工程招标前。而在转包过程中则实践施工人的介入时间往往发生在转包方施工合同签订之后。另外,从实际施工人投入费用情况来看,挂靠人因介入工程较早,其投入的费用一般都包括居间费、投标保证金、招标文件购置费、投标文件编制费、农民工工资账户保证金等前期磋商阶段的费用。而转包中的实际施工人是在工程项目正式承包后代转包人完成工程项目的施工,一般不包括上述工程项目前期费用。

实际施工人工程款权利主张的法律规定及演变

     实际施工人一词首次出现是在2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中自创设至今已近二十年,历经三部司法解释两次修订,为解决农民工工资问题提供更加明确有力的法律保障。历次修订情况如下表:


image.png

     从上述规定的演变过程及对应时期的司法判例,结合民法典实施后最高人民法院相关会议纪要的观点,不难看出,相关司法解释对于实际施工人的范围呈现逐步限缩趋势。对实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任的适用应当从严把握,只规范转包和违法分包两种关系,未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。由此可见,依据现行有效《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

挂靠情形下实际施工人工程款主张路径

     2021年实施的《建工解释(一)》第43条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条解释涉及两个法律关系:一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系;二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上,当事人应当依据各自的法律关系,请求各自的债务人承担责任。 

根据前述分析,法律规定对于转包情形中实际施工人突破合同相对性要求发包人承担工程款支付责任较为明确。但在挂靠情形下,实际施工人是否可以向发包人主张权利往往受到“发包人对挂靠事实是否明知”的影响,而产生不同的诉讼思路,具体路径为:

(一)如实际施工人有证据证明发包方对挂靠事实知道或应当知道的情况下,发包人与实际施工人形成事实施工合同关系,此种情况下,一般认为,实际施工人可以直接向发包人主张工程款。

(二)如没有证据证明发包人对挂靠事实明知应知,根据目前司法理论观点及裁判方向,一般以保护善意的发包人,坚守合同相对性原则,仅认定在被挂靠人与发包人之间成立建设工程施工合同关系。此种情况下,实际施工人只能以被挂靠人的名义提起诉讼,向发包人主张工程款,然后,再由被挂靠人将从发包人处收到的工程款转付给实际施工人。

(三)如发包人不知道挂靠事实,且被挂靠人不同意不配合实际施工以被挂靠人名义提起诉讼的,此种情况下,实际施工人只能在被挂靠人向发包人起诉后,以“有独立请求权第三人”的身份向法院申请参与诉讼,或以被挂靠人怠于行使债权为由对发包人提起代位权之诉,以免自身利益受损。

另外,建设工程领域大量存在挂靠、转包、违法分包等违法情形,其中,转包和挂靠由于在外观形式上具有较为类似,两者很难区分。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条规定,有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的,不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠关系的,认定为转包。可见,挂靠可能因缺乏证据证明而被认定为“转包”。

结语

     建设工程领域中的挂靠情形虽较常见,但对各方来说都存在较大法律风险,从司法判例来看,对实际施工人工程款的支付的请求,不同法院、甚至同一法院的不同法官之间,也会产生较大差异。总体来说,在实际施工人向发包人主张工程款的审判实务中,发包人对挂靠事实是否知情、是否具有与实际施工人形成事实合同关系和承担付款义务的意思表示等因素一般都会纳入法院的审查范围。因此,实际施工人在纠纷发生时应着重搜集上述情形中于己有利的证据,尽可能实现自身合法权益。



财产被查封,税款怎么收?

      近年来,伴随着法院系统执行工作的力度不断加强,税收债权与民事债权在司法执行中的矛盾更加突显。本文所讨论的冲突类型是指税收债权与执行申请人债权实现的冲突,即基于“税收优先权”制度,税务管理部门要求在被执行财产处置价款中优先征收划扣税款,导致申请人债权实现利益减少。一方面,税收债权代表了公共利益,另一方面,良好有序的市场经济秩序同样重要,如果在市场交易中发生的债权难以得到有效清偿,市场经济缺乏安全可靠的发展环境,必然影响国家经济和社会稳定发展,如果处置不当容易引发舆论争议,甚至产生不稳定因素。

      所谓“税收优先权”,是指当欠缴税收与其他未清偿债务同时存在,而财产不足清偿全部债务时,税收可以优先于其他债权受清偿的权利。虽然在《税收征管法》第四十五条确立了税收优先权制度,即“税务机关征收税款,税收优先于无担保债权”,但由于该规定仅为实体性规范,缺乏程序性规则,因此在民事执行中,代表公共利益的税收债权与代表私权利的民事债权在实现的过程中产生了冲突。以笔者近期处理的一起纠纷为例,某房地产公司自2009年至2021年欠缴税款合计人民币2000余万元,在此期间税务局定期发布了欠税公告,并通过下达《责令限期缴纳税款通知书》、《税务事项通知书》、与企业负责人约谈等方式进行税款的催缴工作。2021年税务局在向银行扣划该房地产公司银行账户的税款时发现,该房地产公司的账户已被其他债权人在执行程序中向法院申请采取了查封、冻结措施,且企业无其他财产可供执行。税务局遂向法院出具了《关于协助执行某房地产公司所欠税款的函》,那么法院是否应当配合协助税务局,同意直接将税款扣缴入库呢?对此,司法实践中由于缺乏程序性规则,并没有形成统一的规范和做法,尚存争议。

 首先,税务机关要求执行法院协助缴纳欠税是否有法律依据

      《税收征收管理法》第五条第三款规定“各有关部门和单位应当支持、协助税务机关依法执行职务”,而从《税收征收管理法》和《税收征收管理法实施细则》的具体规定来看,协助税务机关执行职务的“有关部门和单位”主要包括银行和其他金融机构以及不动产登记机关,而执行法院协助税务机关径行扣缴欠税并未明确。

从性质上而言,税款是纳税人欠国家的债务,在现行法律框架下,税务机关是代表国家享有法定征税权,税收债权在民事执行中参与分配是毫无争议的,但是直接要求执行法院扣缴欠税显然不利于保护普通债权人的合法利益。因此,执行法院可以依法协助税务机关执行职务,但是采取的具体路径需要结合其他条件因素进行判断。

其次,法院查封冻结能否阻却税务机关行使税收优先权

      根据《最高人民法院行政审判庭关于行政机关申请法院强制执行维持或驳回诉讼请求判决应如何处理的答复》(〔2013〕行他字第11号) “法律已授予行政机关强制执行权的,人民法院不予受理,并告知由行政机关强制执行”,该项答复内容与《税收征管法》第八十八条的规定并不一致,虽然《税收征管法》的位阶高于前者,但实务中,税务机关申请法院强制执行扣缴欠税,各地法院处理意见仍然存在较大分歧。主要原因在于:

被执行人(纳税人)的财产被法院查封、冻结时,已经进入司法程序,而行政机关申请法院强制执行适用的是行政诉讼程序,而司法权所具有的被动性、中立性,也不应直接扣缴欠税。那么税务机关只能“望税兴叹”了吗?

      根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(2020修正)》第55条关于多个债权人对一个债务人申请执行和参与分配的规定,税务机关作为享有法定征税权的机关当然可以依据上述规定以债权人身份参与对被执行人财产的分配,法院在受理税务机关的申请后,应将税款作为债权之一,依照民事案件执行程序中参与分配程序和清付顺序对被执行人的财产进行分配;财产不足清偿的,按照税款优先于无担保债权和在后的担保物权等原则进行分配。如果民事执行债权为无担保债权,则欠税具有优先性,如果民事执行债权对被执行财产享有担保物权,且担保设定时间早于应税时间的,则民事执行债权具有优先性,反之欠税具有优先性。需要注意的是,在被执行人为企业法人的情形下,其财产不足清偿全部债务时,应告知当事人依法申请被执行人破产。

      因此,被执行人财产查封冻结与否在税款优先权行使中无决定性作用,税款的优先权与债权是否存在担保及《税收征管法》规定的财产顺位有关,与财产被查封冻结与否无关。

第三,明确税收优先范围

      在税务机关对欠税的征缴中,往往会同时产生滞纳金和罚款,征收滞纳金也是税收管理中的一种行政强制措施,明确税收优先权是否包括滞纳金,根本上是去判断其性质到底是属于具有罚款性的“罚款”还是具有公益性质的税收附带给付。显然,滞纳金具有“惩罚性”,若将税收滞纳金优先于普通债权甚至担保债权,则意味着税务机关对欠税人所施以的“惩罚”事实上间接地由普通债权人乃至担保权人承受,既不利于保护债权人和担保权人的利益,也会进一步加剧公益和私益在税收优先权制度体系当中的冲突。因此,税收优先权的范围不应包括滞纳金和罚款。

税收公法债权与普通民事私法债权基于不同的法益,在各自实现的过程中产生交锋和冲突,因此企业发生大额交易前,有必要对目标企业进行涉税、法律等方面的法律尽职调查,尽可能减少商业风险。


重视校园暴力,呵护心灵成长

      “我是一个没有青春的人”多么无助且痛苦的一句话,说这句话的人,是一位已入狱6年的21岁小伙子。2014年,14岁的他因刺死校园霸凌者获刑,本该是人生中最美好的年华,却被禁锢在了冰冷的高墙内,青春自此夭折。2020年8月服刑6年后他假释出狱,虽然重获自由,但他的灵魂或许永远也走不出那年的初夏了。2023年案发9年后贵州省人民检察院已向贵州省高级人民法院发出再审检察建议。这是一起由校园暴力引起的悲剧,从 某种意义上讲,两个少年的人生,都已在霸凌和反霸凌中零落成泥。

      校园暴力,指在学校环境中发生的身体或心理上的暴力行为,对学生的安全和健康造成严重威胁。这些行为可能包括欺凌、恶意攻击、言语侮辱、性骚扰等。这是一个不容忽视的问题。联合国教科文组织曾经搞过一个调查,结果显示,在校园里遭受过暴力的学生,比例高达32.5%,也就是说,差不多3个孩子中,就有1人遭受过校园霸凌,这是一个令人触目惊心的数字,其影响也是多方面的。

      首先,受害者在身体和心理上遭受创伤。他们可能会面临长期的身体疼痛、伤残或甚至死亡,心理上,他们可能会受到严重的创伤和恐惧,导致心理健康问题,如焦虑、抑郁和创伤后应激障碍等,而这些影响可能会持续很长时间,甚至终身影响受害者的生活;其次,欺凌者在给受欺凌者带来直接或间接伤害的同时,自身也会遭受多方面的消极影响。例如欺凌者经常地欺凌他人,脾气变得暴躁,容易被激怒,妨碍与其他学生的正常交往,容易与老师发生冲突,致使师生关系紧张和疏远;如果未对欺凌行为进行适时矫正,欺凌者日后遭遇挫折和面临困境时可能会采取极端方式解决问题;此外,校园内发生的暴力行为会“污染”学校的学习、生活环境,引起个别学生效仿,也导致其他学生缺乏安全感,影响学校的管理和正常的教学活动。

从法律角度来看,校园暴力涉及多个问题

      首先,在刑事责任方面,如果校园暴力行为达到了刑法中构成犯罪的标准,如故意伤害、侮辱、恐吓等,施暴者可能会面临刑事责任,这可能导致刑罚,如拘留、有期徒刑等,具体根据行为的性质和严重程度来决定。

      其次,在民事责任方面,受害者可以通过民事诉讼要求赔偿经济损失和精神损害等,学校、学生或其他相关方可能被要求承担民事责任,并向受害者提供合理的赔偿。

      再次,在学校管理责任方面,学校对校园暴力行为负有管理责任。根据教育法律法规,学校应采取措施预防、制止和处理校园暴力事件,如果学校管理不善,未能采取适当的措施防止暴力事件发生或未能及时有效地处理事件,学校可能会面临行政处罚或被追究管理责任的风险。

案件类型主要包括

(1)身体伤害案件:校园暴力往往涉及到肢体冲突、斗殴或攻击行为,可能导致学生之间的身体伤害。这些案件可能涉及轻微伤害、重伤甚至致死。如果伤害行为被证明是故意的,犯罪嫌疑人可能会面临故意伤害或故意杀人等相关指控。

(2)恶意威胁案件:校园暴力事件中,有时学生可能通过口头威胁、恶意言辞或书面威胁来恐吓其他学生。这些案件可能被视为恶意恐吓、恐吓或威胁行为。

(3)恶意破坏案件:一些校园暴力事件可能导致学校或个人财产的恶意破坏。这包括在校园内故意损坏建筑物、设施、课桌椅、电脑等行为。这种案件可能会涉及破坏公物、破坏私人财物或故意破坏等指控。

(4)虐待案件:在某些情况下,校园暴力可能涉及虐待行为,例如学生之间的欺凌行为、恶意排挤、性骚扰等。这些案件可能导致学校进行调查,可能会涉及到虐待、欺凌、性侵犯或性骚扰等相关指控。

(5)偷窃案件:在校园暴力事件中,有时学生可能利用混乱或分散注意力的机会进行偷窃行为。这些案件可能会涉及盗窃、抢劫或侵犯财产等指控。

(6)约架案件:一些校园暴力事件可能是由于学生之间的约架或争吵而引发的。这些案件可能会涉及到非法拳击、斗殴、骚扰或寻衅滋事等指控。

      校园暴力事件的性质和严重程度因案件而异,具体案件类型和相关指控将根据每个事件的具体情况也会有所不同。从威科法律信息库中关于校园暴力引起的案件的裁判文书中看出,校园暴力引起的诉讼案件一般被告人数众多,例如在殷某与商某县中学等的生命权、身体权一审民事判决中被告人数多达24位,还有几件案件被告人多达30位以上,而这些被告中不仅有在校学生还有所谓为他们“出头”的社会闲散人员,这导致校园暴力不仅限于校园,还可能外延到校外。

      我们在关注校园暴力这一复杂问题时,不得不深入分析其发生的具体原因。

      社会问题:校园暴力通常反映了社会中存在的一些深层次问题,如家庭暴力、社会不平等、歧视、贫困等。这些问题可能导致一些学生在校园中表现出挫败感、愤怒和暴力行为。

      学生压力:学校中的学业压力、竞争压力和社交压力可能导致一些学生情绪紧张、焦虑和沮丧。这些情绪问题可能会发展为暴力行为,尤其是当学生感觉无法有效地处理这些压力时。

      学校环境:学校环境的质量和文化也可能对校园暴力产生影响。缺乏有效的学校管理、缺乏关怀和支持学生的师生关系、存在欺凌和暴力行为的默许等,都可能促使校园暴力的发生。

      学生问题行为:一些学生可能因为他们自身的问题行为而参与校园暴力,如攻击性行为、缺乏自控能力、对规则和权威的反抗等。这些行为可能是由家庭、社会或其他环境因素引起的。

      媒体和互联网影响:媒体和互联网的内容和影响力也可能对校园暴力起到一定的推动作用。暴力和冲突的描绘、网络霸凌和仇恨言论等可能对学生产生不良影响,使他们模仿和效仿这些行为。

      总之,校园暴力是一个复杂的问题,综合多种措施和持续努力是预防和惩治校园暴力的关键。校园是纯洁的,是神圣而美好的地方。校园应是最阳光、最安全的地方,校园暴力频发,不仅伤害未成年人的身心健康,也冲击社会道德底线。希望全社会能够重视起校园暴力这一现象,还未成年人一个安宁而美好的校园环境,愿所有青春都被温暖对待。



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