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A资产管理股份有限公司公证执行案件

A公司通过《债权收购协议》获得B集团股份有限公司的债权,并签订了《债务重组抵押合同》。根据该抵押合同,抵押人C物业投资有限公司自愿以其所持有的XXX号土地使用权及在建工程提供抵押担保,并作了抵押登记,由D公证处予以强制执行公证。后因重组债务不能按期偿还债务,A公司向有管辖权的人民法院申请强制执行。在执行过程中,抵押人C公司进入破产重整过程,执行程序中止。

过程解读:

1、了解被执行人的经营状况、财产状况,设计合理的实现债权的方案,维护客户的经济利益;

A资产管理股份有限公司公证执行案件

A公司通过《债权收购协议》获得B集团股份有限公司的债权,并签订了《债务重组抵押合同》。根据该抵押合同,抵押人C物业投资有限公司自愿以其所持有的XXX号土地使用权及在建工程提供抵押担保,并作了抵押登记,由D公证处予以强制执行公证。后因重组债务不能按期偿还债务,A公司向有管辖权的人民法院申请强制执行。在执行过程中,抵押人C公司进入破产重整过程,执行程序中止。

A资产管理股份有限公司公证执行案件

A公司通过《债权收购协议》获得B集团股份有限公司的债权,并签订了《债务重组抵押合同》。根据该抵押合同,抵押人C物业投资有限公司自愿以其所持有的XXX号土地使用权及在建工程提供抵押担保,并作了抵押登记,由D公证处予以强制执行公证。后因重组债务不能按期偿还债务,A公司向有管辖权的人民法院申请强制执行。在执行过程中,抵押人C公司进入破产重整过程,执行程序中止。

过程解读:

1、了解被执行人的经营状况、财产状况,设计合理的实现债权的方案,维护客户的经济利益;

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策论:英策观点 以案普法

“秋风瑟瑟?”——新公司法时代之公司高管的义务、责任及应对

      十四届全国人大常委员会审议通过新修订的《中华人民共和国公司法》(下称:“新公司法”),于2024年7月1日起施行。本次修订系公司法自1993年颁布以来,历经1999年、2004年、2005年、2013年、2018年修订后的第六次修订。本次修订,无论从修订规模、深度以及影响较历次修订而言可谓是史上之大,特别是对现行公司法(2018年修订)做了较大幅度的修改,对公司利益相关方即股东、管理者、债权人等的权利、义务和责任都具有较大影响。知名公司法专家刘俊海教授对本次修订后的公司法有一个的生动比喻:“新公司法是中小股东的春天,是债权人的夏天,是董监高的秋天,却是控股股东/实控人的冬天”。

      借此比喻,本文从新公司法条文中梳理出有关公司董事、监事、高级管理人员、控股股东及实际控制人的义务与责任的主要条款,并从公司实务角度提出评析和解决方案。

公司高管的义务与责任

       一、董事会核查及催缴股东出资的义务

      董事会核查及催缴股东出资义务系新公司法新增的重大条款,课以董事会(董事)新的勤勉义务即核查以及催缴出资义务,否则,将对公司承担赔偿责任。相较于现行公司法和司法解释的相关规定,新公司法将催缴义务人、赔偿主体明确规定为董事会(董事),进一步而言,承担赔偿责任的并非全体董事,而是“负有责任的董事”。董事会核查及催缴义务的适用范围由公司增资时增加到公司从成立到增资扩股的所有出资情形。另外,新公司法删除了司法解释中关于董事高管承担责任后向股东追偿的规定,即董事因怠于履行核查催缴义务给公司造成损失成为一种独立责任。

      二、公司高管的信义义务

      (一)守法遵章义务

      公司董事、监事、高级管理人员队伍的健康成长,一定建立在守法合规的职业操守之上,公司董监高应当遵守法律、行政法规和公司章程。

      实务中,公司应根据所处的行业及其业务特性,梳理与公司业务密切相关的法律、行政法规。提醒董监高关注相关的法律、行政法规中的要求,熟悉公司的章程特约,严格依法依章开展经营管理行为,这也是依法治企的开始。

      (二)董监高忠实、勤勉义务以及公司双控人的义务要求

      新公司法进一步明确了忠实义务与勤勉义务的实质。其中忠实义务是一种合格道德考量,违反忠实义务的本质是为自己私利而滥用权利以谋求不法利益,属于消极义务。忠实义务主要在公司高管的利益与公司利益处于冲突之中、公司高管滥用职权便利或为自己谋取不正当利益情形中有所体现。勤勉义务则要求公司高管不仅需要具备处理好受托事务的能力,并且需要其积极行使该项能力完成受托事务,因而属于积极义务。

      另外,新公司法引入重大制度的:“影子董事制度”。即公司控股股东、实际控制人形式上不出任董事,但是通过自己委派董事(影子)或者幕后指挥公司董事的,也视为公司董事与公司董监高同样承担忠实、勤勉义务,这一规定对普遍高集中度的中国公司来说,具有极大的现实意义。

      (三)忠实义务的类型化

      新公司法对公司董监高忠实义务的绝对禁止行为进行明确列举,并明确规定了公司董监高在进行自我交易、篡夺公司商业机会、竞业禁止的限制性规定。这意味着极大丰富和完善了董监高忠实义务规范。

      更深刻的说,新公司法关于董监高忠实义务的规定,都涉及公司高管的基本职业操守,也是做人的基本法则,属于法律的红线,是董监高绝对不能为的行为;如有违反,则绝对的构成违反忠实义务的行为,除依法承担相应的民事责任之外,往往可能还会有刑事责任。

      三、公司高管的违反忠实勤勉义务的责任

      新公司法对公司董监高违反忠实勤勉义务的一般规定,与现行公司法内容没有变化。即公司有权行使归入权,即把公司董监高违反忠实义务谋取的不法利益向公司返还,类似于民法上的不当得利之债,其本身并无惩罚功能,仅仅是不法利益的返还。另外,公司董监高违反忠实义务给公司造成损害的应当对公司承担赔偿责任。

      一)公司高管对第三人的责任

      新公司法新增公司高管对第三人的责任条款,对存在故意、重大过失的公司高管在面对公司之外的“他人”的直接赔偿责任。关于法定代表人、公司工作人员职务行为引发的对于第三人责任,《民法典》第62条、1191条以及本法第11条第三款都规定了统一模式:即公司面对第三人承担责任后就其损失向有过错的法代、工作人员追偿。而本条与上述追偿责任的不同之处在于本条适用于“故意、重大过失”场合,而追偿责任适用于法代、工作人员“有过错”情形,且主体也不完全一致。

      (二)清算义务人、清算人的责任

      关于公司清算义务与责任,新公司法对现行公司法有重大内容性修订。

      首先是清算义务人的人选出现重大变更。严格来说,现行公司法没有明确规定公司的清算义务人是谁,仅在公司法解释三第18条确定为有限公司的股东、股份公司的董事与控股股东。新公司法将清算义务人仅限定为公司董事,可以理解为:公司正常存续的,董事是决策人执行人,公司陷入解散清算的,理应继续履行清算职责,符合公司管理规则。

      其次,清算人也即清算组成员原则是也由董事充任,由于大小公司千差万别,两权分离的程度也不尽一致,新公司法同时补充规定:公司章程或者股东会决议另外人选比如聘任律所、会计师所充任的,也是可以的。

      最后,根据相关规定,清算义务人的职责就是启动清算,所以在解散事由出现之日15日内组建,否则,相当于董事的勤勉义务违反,对公司、债权人承担赔偿责任。清算义务人(董事)对于债权人的直接责任,实际上属于公司董事违信义务的具体适用。

      (三)双控人与董事、高管的连带责任

      在我国公司实践中,除公司管理层滥用职权谋取私利外,还有部分公司存在控股股东、实际控制人指示公司管理层滥权侵害公司、股东利益。新公司规定双控人指示董事、高管侵害公司、股东利益的双方承担连带责任,可谓击中了公司治理的“七寸”。其目的在于规范双控人的控制行为,防止其为追求自身利益而损害公司、股东利益。将实务中双控人与自己委派、推选的董事、高管之间“相互合作”、沆瀣一气的“东董相护”局面瓦解。

公司高管违信责任的免除与责任保险

      新公司法对公司高管的义务与责任相关规定进行了较大幅度强化的同时,也为公司高管职权进行了更多的赋能及保障,具体包括:

      (一)赋权:董事会中心主义模式的努力

      强化董事会中心主义模式,董事会职权在发行资本、催缴出资、企业合规、承担减资与分红责任、启动清算与承担清算工作等领域的扩张,能够突出董事会在公司治理中的中心地位有利于弘扬企业家精神。

      (二)免责:不作恶

      董事在面对董事会议案时,应当充分考虑该议案的通过及付诸执行是否会对公司造成损害,即尽到合理的注意义务。当发现议案违法、违反章程或者违反股东会决议时,要敢于做“少数派”董事,避免自己因表决而被追责。董事认为董事会议案不妥时,有三种方法可以狙击议案的通过:缺席、弃权和投反对票。有观点认为,缺席和弃权不应当成为对董事会决议的免责事由,因为出席董事会并投票是董事的义务,不能随意放弃。但依新公司法第124条的规定,董事会决议需要“全体董事过半数”赞成才能通过,所以不出席、投弃权票和投反对票一样都具有阻止议案通过的作用。据此应当认为,只要在会议记录上记载了弃权投票,该董事即可免责。

      (三)责任保险:后顾之忧

      董事责任险这一险种在我国保险市场早有实践,但其应用主要限于上市公司董事群体,尤其是独立董事群体。此次公司法修订明确董事责任险适用于所有类型的公司。值得注意的是,本条虽属倡导性规定,但这是弘扬企业家精神的重要制度安排,为企业家创造一个宽容、试错、容错的市场环境,才能真正激发市场经济的活力。

结语

      综上,本次公司法修订的重大任务之一即“完善中国特色现代企业制度,弘扬企业家精神”。公司高管系基于现代商业组织的职业性要求出现,对公司负有勤勉义务,应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

      给“秋风瑟瑟”中的公司高管们一个温馨提示:公司高管应当为公司的最大利益而不是委派人的利益,这也是公司高管为职务行为的唯一指针。






民间借贷败诉后,提起不当得利之诉会被支持吗?

      在当事人双方之间没有书面借款合同时,原告先以民间借贷为由起诉,因证据不足被法院驳回诉讼请求之后,又以不当得利为由再次起诉。原告的理由是双方之间存在民间借贷法律关系,只是由于没有足够的证据,且法院已经驳回了诉讼请求,无奈之下才请求法院判令返还不当得利。此时,法院能够支持原告的诉讼请求吗?

      在司法实践中,借款人先以民间借贷起诉要求对方还款,但由于证据不足而被人民法院判决驳回诉讼清求,之后借款人又以不当得利为由另行提起诉讼,可以得到法院的支持吗?民间借贷与不当得利是非此即彼的关系吗?

      最高人民法院发布的《民事案件案由规定》,在第一级案由项下细分为54类案由,在第二级案由项下分出473个案由,在第三级案由列出了391个第四级案由,是司法实践中最常见和广泛使用的案由。每一项案由就如同中医铺子里排列整齐的中药匣子,对于款项性质不明的民间借贷案件,相当于原告在提起诉讼时,原告所依据的药方(请求权基础)即民间借贷法律关系这一药材,在后续审理过程中,由于法院无法形成关于‘涉案款项确系借款’的内心确信,便依法判决原告败诉。原告败诉后,再去另行寻找治病良方,发现有一名为“不当得利纠纷”的药匣,原告在阅读该药材的简介后,自认为已寻得治愈举证困难的灵丹妙药,但能不能治好病,还要看是不是对症下药。

      什么是不当得利?《民法典》第122条规定:“因他人没有法律根据,取得不当利益,受损失的人有权请求其返还不当利益。”该条系不当得利返还请求权的规定。在这里关于“无法律根据”的举证责任分配对于案件的走向至关重要,实务中也存在较大的分歧。

      第一种观点认为,“无法律根据”属于消极事实,让原告举证难度较大,原则上应由被告承担“无法律根据”的举证责任。第二种观点认为,“无法律根据”要件的举证责任分配应当区分具体的不当得利类型。其中,由民间借贷败诉后转而提起的不当得利之诉,属于给付型不当得利,应由受损人对“无法律根据”要件承担举证责任,非给付型不当得利中应根据引起财产发生变动的主体的不同情况确定举证责任。比如王泽鉴先生基本持此观点,王泽鉴先生认为,主张不当得利请求权之当事人(原告),对不当得利请求权之成立要件应负举证责任,就给付型不当得利而言,原告必须证明无法律上的原因,即债务不存在,欠缺给付目的,此虽具消极事实的性质,仍应由原告负举证责任。原因在于给付型不当得利请求权人既因自己行为致原由其掌控之财产发生主体变动,则本于无法律上之原因而生财产变动消极事实举证困难之危险,当归诸原告。同时,不当得利的债务人(被告)负有真实、完全及具体陈述义务,以供主张权利者得据以反驳,法院凭以判断其所受利益是否为无法律上原因,有助于克服消极事实难以直接说明的困难,以平衡双方利益。

      实践中以上两种观点的举证责任分配的案例都有,如支持第一种观点的案例有最高人民法院(2017)最高法民申1854号吴某某诉陈某某不当得利纠纷案、北京市高级人民法院(2004)高民终字第1343号嘉华物业代理有限公司诉北京市外商投资服务中心北京拓扑毛纺有限公司特别清算委员会等不当得利案等;支持第二种观点的案例也有很多,如浙江省杭州市中级人民法院(2009)浙杭民终字第1711号蔡某与高某不当得利纠纷上诉案[36]、天津市第一中级人民法院何某某与李某某不当得利纠纷上诉案[37]、北京市第三中级人民法院(2017)京03民终9295号刘某诉耿某不当得利纠纷案[38]、北京市第二中级人民法院(2007)二中民初字第9611号北京普兴液化气有限责任公司诉北京知味佳餐饮有限公司不当得利纠纷案等。

      笔者更倾向于第二种观点,对于原告而言,其系自己的主动作为,将财产转移至他方,无论是其疏忽大意或是其他误解,款项性质不明系因原缺乏自我保护意识和法律意识)而导致的,原告具有可归责性,因此在给付型不当得利之诉的民事诉讼活动中,原告需承担举证责任。如果纠纷产生后,原告寄希望于法官的“明察秋毫”来实现客观上的公平正义,混淆了“客观真实”与“法律真实”的区别,就很容易导致案情无法还原的后果。我们要知道,法官对于涉案案情的把握,必须通过对在案证据的分析判断才能还原事实,证据越充分,被还原的事实就越接近客观事实,在款项性质陷入难以查清的不明状态时,原告难以自圆其说,则无法实现其要求返还不当利益的目的。那么作为原告应该如何举证呢?

      不当得利的构成要件包括四个方面:第一,一方取得利益;第二,另一方受到损失;第三,获益与受损之间存在因果关系;第四,一方获益无法律根据。一方获益“无法律根据”应解释为一方取得利益,无法律规定或缺乏基础的法律关系,而是否有法律根据则应依据法律规定和当事人之间的法律行为来判断。

    由于原告曾主张借款关系败诉,又以不当得利起诉的,是希望利用不当得利制度来追求其主观上的公平结果,与不当得利制度的固有功能和立法本意不符。最高人民法院民一庭在《借贷纠纷案件当事人的诉讼请求被驳回后,又以不当得利为由另行主张权利的,人民法院不予支持》一文中有写:“不当得利作为一种独立的法律制度,具有严格的构成要件及适用范围,不能作为当事人在其他具体民事法律关系中缺少证据时的请求权基础。借贷纠纷案件当事人的诉讼请求被驳回后,又以不当得利为由另行起诉主张权利的,人民法院不予支持。”[2] 这是因为,不当得利制度并非凌驾于其他民法制度之上负有衡平调节任务的高层次法律,或者简单说不当得利并不是口袋条款。不当得利制度难以成为民间借贷纠纷的备选诉讼策略,原告要求返还不当得利的诉讼请求是否能够得到法院的支持,只能取决于原告的举证责任能否成立。

    不仅如此,当审理不当得利之诉的法官得知原告此前曾提起过民间借贷之诉后,原告自身对于款项性质的模糊态度,也会直接影响法官对不当得利的自由心证,即原告自身并非认为涉案款项系不当得利,而仅仅是基于举证困难而转诉不当得利。在此种情况下,法官查明是否构成不当得利的动力及支持原告所提不当得利之诉的可能性大打折扣。最高人民法院民一庭的观点亦倾向于认为,“借贷纠纷案件当事人的诉讼请求被驳回后,又以不当得利为由另行起诉主张权利的,人民法院不予支持。”

      现实社会中经济往来的错综复杂,有些款项的往来甚至是非法的,如果此时仍以不当得利诉之,那么因违法行为造成的损失也可以通过诉讼的方式取回,显然与法治精神和倡导的社会主义价值观相悖。例如在河南省郑州市人民法院 (2019)豫民终21102号,朱丁泉、张李娜不当得利纠纷中,法院认为部分:“被上诉人张李娜先后分十次给上诉人朱丁泉转款共计205万元,后朱丁泉亦退款60万元,剩余145万元。对于剩余款项,张李娜曾以民间借贷提起诉讼,已被生效民事判决认定不是借贷关系,被人民法院驳回诉讼请求。张李娜作为具有完全民事责任能力的成年人,多年从商,其对朱丁泉的目标账户多次转入大额款项,且朱丁泉是为帮其承揽工程的熟人,其对该笔转款的性质应为明知。在朱丁泉帮张李娜承揽工程中,双方商议有好处费,并就费用标准为中标价8%的比例也基本达成一致意见,故其向朱丁泉的转款既不是借款,也不是没有任何事实依据的不当得利。朱丁泉收取张李娜的款项以后,因帮助张李娜承揽该工程向有关人员行贿40万元,已经被刑事判决书予以认定。有关法律、规章明令禁止在承包工程中行贿受贿,不准任何单位和个人收取工程“介绍费”。本案双方商定的好处费属于“介绍费”的范畴,属于非法性质,应由有关部门进行处理,不属于人民法院的受案范围,故对张李娜的起诉应予驳回。”可以看出,不当得利并不是民间借贷的备用诉讼策略,还原客观案件事实才是确定法律关系的必有之义。

      社会经济交往错综复杂,在具体案件中,当事人及代理人应以基础法律关系进行起诉,而不能存在其他侥幸心理,虽然基础法律关系发生时没有留下书面合同,但很多时候是可以通过事后其他方式补足这些证据的,律师和当事人应当对于法院如何分配举证责任保持敏感、积极应对,需要做的是收集并固定证明基础法律关系的证据。因此,即便没有原始的书面证据,也应通过事后取得的其他证据补足,从而形成完整的证据链,通过加强己方的举证工作,才能以最大程度降低因举证不能而产生的败诉风险。

从红衣大叔拍卖豪车看夫妻忠实义务

      近日,红衣大叔周鸿祎以900万元拍卖由前妻所有的迈巴赫一事被冲上热搜,关于其与前妻之间的离婚事件也再次被公众所关注。据悉,周鸿祎与前妻胡欢的离婚事件一直被互联网质疑存在假离婚的嫌疑。这件事情之所以会引发热议,是因为周鸿祎官宣离婚时提到前妻胡欢将获得90亿天价分手费,在签订的《离婚协议书》里,周鸿祎将自己持有的4.46亿股公司股份(约占总股份的6.25%),转移到前妻胡欢名下,这一举动背后的意义让人深思。周鸿祎作为上市公司董事长,他的一言一行都可能影响到股价,更别说转移股份这么大的事情了。关于假离婚,周鸿祎本人的回应是网友的质疑实属无稽之谈,但身为企业家,尤其是上市公司的董事长,其在面临忠于夫妻忠实义务与社会承担时该如何做出取舍?


      首先我们需要了解什么是夫妻忠实义务。

      夫妻忠实义务指夫妻双方在共同生活中应当互相忠实以维护婚姻关系的专一性和排他性,旧时的一些法律将忠实义务称为贞操义务,一些学者对忠实义务采广义的解释,强制夫妻应当互相忠诚,不得出于一己私利或第三人的利益而损害其配偶利益的行为。通常认为,关于夫妻忠实义务可以作狭义和广义两种解释。狭义上的夫妻忠实义务,又称贞操忠实义务,仅仅意味着配偶性生活的排他专属义务。广义上的夫妻忠实义务,不仅包括夫妻在性生活上互守贞操,不为婚外性行为,也包括夫妻不得恶意遗弃配偶他方,不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方的利益。随着社会的进步和发展,特别是人们法律意识和素养的提高以及对人权保护力度的加强,对夫妻忠实义务的认识也更加科学、更加合理。

      我国民法典第一千零四十三条第二款中规定:“夫妻应当互相忠实、互相尊重。”这是对夫妻间应当建立的理想婚姻关系的倡导性规定。

夫妻相互忠实是一夫一妻制婚姻关系的最本质的要求。但须注意的是,民法典第五编婚姻家庭中关于夫妻忠实的规定是在第一章“一般规定”中,将其与“家庭成员间应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”并列,而并非规定在本编第三章“家庭关系”之中,其规范属性既不是具体的权利义务型规范,也非禁止性规范,而是倡导性、宣示性规范,它为人们处理婚姻家庭关系提出了社会公认的道德准则;就其规范地位而言,它与其他条款有别,不是婚姻家庭法的基本原则,只是表明了婚姻家庭法的价值取向。因此,难以将夫妻间的相互忠实解释为一项法定义务。正因如此,如果婚姻当事人仅以违反忠实义务为依据向法院提起诉讼的,人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。


      夫妻忠实义务应上升为法律义务,而且对违反夫妻忠实义务的行为也应该承担民事责任,不仅限于离婚损害赔偿的承担。违反了夫妻忠实义务,肯定也就侵害了法定权利(配偶权),当为侵权行为,侵权者也应当承担侵权责任。受害者可以根据民法典相关规定提起婚内侵权之诉,司法机关不应该关闭此项大门。只有这样,对整个违反夫妻忠实义务的法律规制才能形成一个有层次的制度。


      夫妻忠实义务体现了社会发展的进步。是法律公序良俗原则在婚姻法中的体现,也反映了现代社会对待女性地位的提升与保护,对人权保障和社会善良风俗的尊崇与推广。夫妻间尽到忠实义务更多情况下还是由道德领域约束。在现行法律体系的框架内,刑法对待夫妻忠实义务的保护仅体现在重婚罪的处罚,民法领域也并没有将对忠实义务破坏的处罚体现在超过财产处罚以外。


      法律身为社会的底线,并没有办法照顾到社会现实的方方面面。但身为企业家,其在社会经济中承担的地位与责任不言而喻。企业家的一言一行,不仅代表其个人意愿,更有着对企业的深远影响。例如周鸿祎的假离婚风波,此次事件引发社会关注的关键点便在于其对股权的处置。于婚姻法而言,夫妻二人在离婚时有权处置夫妻财产,基于广义夫妻忠实义务的理解,企业家在处置财产时也确实不应因第三人而损害到配偶的合法权益;可是于公司法、民法领域而言,企业家在分割财产时又确实会触及到其余股东以及公司的权益。这就意味着企业家不应仅把视线集中于忠于夫妻忠实义务,更应该权衡离婚事件是否会影响到其社会责任的承担。在面对夫妻忠实义务和社会责任承担时,如何适度做出取舍,尽可能降低对公司的影响,才是一个企业家在面临此类事件中最大的难关。



“以物抵债”行为简析

      “以物抵债”即债务人以债务清偿为目的将特定财产作价抵顶给债权人用以代替原债务的清偿行为。像我们较为熟悉的以房抵债、以车抵债、建工行业结算时的“顶账房”等均属于“以物抵债”。在资金周转困难、现金缺乏的情况下,此种化债方式因成本相对较低、效率较高而被广泛采用。我国现行法律规定中并没有对以物抵债作明文性规定,先前的《合同法》及现行《民法典》合同编中也没有专门关于以物抵债的篇章,因此,人们就以物抵债签订的合同也是形形色色,如抵顶协议、抵债协议、顶账协议、折抵协议等等五花八门的名称,法律上将此类合同归为无名合同范畴。当然无论合同如何命名,均不影响当事人就以物抵债所达成的合意。那么,作为以债务清偿为目的的“以物抵债”行为,是否一经签订相应合同或交付抵债财产即发生债务清偿的法律后果呢?答案当然是否定的。本篇即以物抵债中的常见情形简析一下其可能发生的法律后果。

情形一:债务履行期限届满后达成的以物抵债协议。

      在债务履行期限届满后,一般债权债务关系已处于稳定状态,债务还款期限和金额应均已确定,此时债权人和债务人之间就债务偿还所达成的以物抵债协议非因法定情形影响合同效力外,一般应是合法有效的,债务人履行以物抵债协议后即应发生原债务相应清偿的法律后果。当然,正所谓“人生不如意十之八九”,合同签订了却因种种原因未能实际履行也是司空见惯。因此,以物抵债协议签订后原债务处于何种状态?如果以物抵债协议未能履行又当如何救济呢?根据现行相关法律规定及其立法依据和目的来看,以物抵债协议签订后并不直接导致原债权债务消灭,在以物抵债协议履行之前,处于新债旧债并存状态。如果债务人未按以物抵债协议履行,债权人以物抵债的目的没有实现,则有权选择请求履行原债务或继续履行以物抵债协议,不过此时债权人行使选择权还需满足三个条件:

1.先行催告,催告后债务人在合理期限内仍未履行。

2.当事人之间就以物抵债协议的签订和履行与原债权债务是否直接清偿的问题不存在特别约定。比如,当事人以物抵债协议中明确约定以物抵债协议生效后原债权债务消灭,则当事人之间基于以物抵债合同生效的事实成立新的债务关系,旧的债务关系随之消灭。

3.不违反法律相关规定。目前,笔者尚未了解到存在债权人行使前述选择权方面有相关禁止性规定,故该条件应属于针对特殊情况或法治未来发展带来的不确定性的兜底性规范。

情形二:债务履行期限届满前达成的以物抵债协议。

      在债务履行期限届满前,当事人之间的债权债务情况尚不稳定,最终债务金额可能尚不确定,因此法律对该阶段以物抵债行为秉承的态度是更为审慎和严格的。生活中常见情形多是在合同中预先约定有关债务人未能按时足额偿还债务时,债权人有权对债务人的相关财产进行处置。故未防止当事人利益失衡或损害债务人其他债权的合法利益,对债务履行期限届满前达成的以物抵债约定的效力形态应做区分对待:

      如当事人约定债务人到期未偿还债务,债权人有权对其抵债财产拍卖、变卖、折价以清偿债务的,一般应认定该约定有效。而实践中更多的是另一种情况,即如债务人到期未偿还债务,则届时其抵债财产归债权人所有(属民间借贷中最为常见),司法实务中该类约定一般均归于无效,不过债权人仍可以主张就该财产拍卖、变卖、折价以清偿债务。需要注意的是,此时债权人对该财产享有的是与债务人其他债权人平等受偿权而不是优先受偿权。

      就债务履行期限届满前当事人达成的以物抵债合意,在司法实务中还有一种较为常见的特殊情形,即以物抵债合意达成后,债务人以担保为目的将其财产权利转移至了债权人名下。如民间借贷中,常见借款人将名下房屋过户至出借人名下,就此可能还签订一份房屋买卖合同,约定借款人如约偿还债务,债权人再将房屋转回借款人名下,如未能如约还款则房屋归出借人所有。此种情形在司法事务中,房屋买卖合同一般均被认定为“名为买卖实为借贷”或“名为买卖实为担保”,即买卖合同法律关系被否定。我国法律对该类担保方式没有相关明文规定,学术上称之为“让与担保”,属于非典型担保。就此种特殊以物抵债行为,因形式上的(如名为买卖实为担保)法律关系被否定,债权人直接要求该财产归其所有显然无法实现,但因财产已登记至债权人名下、当事人系以担保为目的做出的法律行为已通过转移登记的方式进行了公式的情况下,债权人可以主张就该财产拍卖、变卖、折价后清偿债务,此时债权人享有的是优先受偿权。

      那么,是不是以物抵债一经达成合法有效的协议即发生债务清偿的法律后果呢?答案仍然是否定的。以物抵债协议属于诺成合同,只要当事人没有类似关于合同必须以抵债财产交付为成立条件等特别约定,则当事人达成合意即成立,不以抵债财产是否交付为要件。再进一步,是否抵债财产交付就意味着原债务已经清偿了呢?也不尽然。作为抵债财产,可能动产,也可是不动产,还可能是财产性权利等,以物抵债应是债权人取得相应财产的物权而消灭相应的债权,而不同的抵债财产有着不同的物权取得方式。比如,房屋作为不动产,仅交付并不发生物权转移效力,过户登记才是其物权变动的法定方式,如果当您作为债权人与债务人就以房抵债达成合意后,应切记及时办理房屋产权变更登记。反之,比如以汽车等动产抵债,则一般以交付为物权变动标志。故在进行以物抵债时,对抵债财产所有权如何合法取得需格外注意。

      本篇最后再说一说以物抵债中的一些个别情况的处理。如以物抵债若是经人民法院、仲裁机构等主持调解下达成的,相应的调解书等法律文书是不能直接发生物权变动的效果的,当事人无法依据相应生效法律文书主张直接取得抵债财产的所有权。当事人在债务履行期限届满前达成的约定情形发生后债权人对财产拍卖、变卖、折价以清偿债务的条款中如预先已约定了折价价格,条件具备时主张以该价格折抵债务的,司法实务中一般也会不予认可。还有前述让与担保情形中,如果债权人起诉时请求抵债财产归其所有,法院查明符合让与担保要件的,如不变更诉讼请求,法院一般是不会直接判决债权人对抵债财产拍卖、变卖、折价享有优先受偿权的,当然,法院在审理中就是否变更诉讼请求一般会进行释明,届时应妥当处理。

结语

      “以物抵债”作为我们生活中常见的法律行为,看似简单、易操作,实则仍有其复杂性,实务中我们也常遇到因简单的以物抵债行为引发的一些列复杂纠纷的问题,应当审慎对待。其实不仅是“以物抵债”这样的常见问题,生活琐事大抵如此,我们虽不至于每一步都如履薄冰、战战兢兢,但谨小慎微总无大过,这或许就是普法、知法、懂法、用法的意义之所在吧!

新能源项目用地并购法律尽职调查中的要点分析

 近年来,随着我国“双碳”目标的确立,无论从国家政策导向还是各能源电力企业的经营战略,都在加快拓展新能源业务+,通过并购已有新能源项目,成为不少大型能源企业快速形成规模的必选动作。从律师业务实务角度讲,企业并购本身就是比较复杂的法律服务项目,新能源项目的并购又有其自身特点。新能源项目从立项建设到并网运行,涉及到项目备案、项目用地、环境影响评价、竣工验收、并网运行以及发电补贴等多环节审批备案事项,存在较多法律风险点。律师如参与新能源项目的并购法律服务,首要的是进行法律尽职调查,在尽职调查过程中,不仅要熟知企业并购操作的一般法律规定和风险点,更要掌握新能源行业的特有的法律和政策等的规定。笔者结合曾办理的某国有电力企业收购某光伏电站的法律尽职调查项目以及多年来参与的新能源并购项目非诉法律服务实操经验,对新能源项目并购过程中用地要求、土地取得方式、涉及占用基本农田等敏感区域中涉及到的主要法律风险及律师在尽职调查过程中应注意的事项进行分析梳理。


法律法规关于用地的基本要求

      根据《土地管理法》第四条的规定,“国家编制土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地。”新能源作为基础设施建设项目应遵守《土地管理法》所确定的基本用地原则,按照项目功能进行区分。通常而言,根据土地管理法的相关规定,新能源项目的基础用地应按建设用地进行管理,而除基础设施外的部分辅助设施或道路用地不改变原用地性质的,可通过租赁的方式解决用地需求,但项目辅助设施或道路用地如改变原用地性质的,严格而言仍应符合建设用地的要求。另外,如果项目用地涉及占用林地、草地、永久基本农田等各类特殊用地情况的,还需先履行相应的审批手续。


新能源项目的土地取得方式及法律风险

新能源项目,无论是光伏还是风力发电,都需要占用大面积的土地,所选土地根据采光或采风的要求,和科学合理使用土地的要求,一般都是利用的草原、荒地、沙漠、山地等。所涉土地性质既有国有土地更有大量的集体所有土地。由于土地原有用途区别以及所有权性质不同,新能源项目土地使用权的取得方式主要包括承包租赁、划拨以及出让方式。

(一)承包租赁取得新能源项目土地

      新能源项目承包租赁方式主要包括直接发包和租赁方式。

      对于直接发包,即由村集体直接向项目投资方进行发包的一种用地方式。项目投资人需要明确所涉土地的真正所有权人并与其签订土地承包合同,避免与不享有土地权利的主体签署承包合同。同时,项目公司还需要根据《农村土地承包法》第52条的规定,要求发包方履行相应的民主决策程序,取得村民会议成员或村民代表三分之二以上的同意,并明确表示放弃优先权。否则,可能会导致土地发包无效或导致项目用地一地二租等法律风险。

      对于租赁或转包方式,项目投资人应明确土地承包人并与之签署相关协议。若涉及的主体较多,可以考虑授权委托村集体统一流转承包土地的方式。律师在进行并购尽职调查过程中应核查承包人出具的书面委托,其中载明委托事项、权限和期限,并有承包人的签名与盖章。若承包人系将转包、出租方式流转而得的土地实行再流转的,项目投资人还应当要求其取得原承包方的同意。另外,鉴于《民法典》关于租赁期限超过二十年的部分无效的规定,在签订土地租赁合同过程中,项目投资方应注意租赁期限不应长于20年。新能源项目建设方在签订租赁合同时,可设置自动续租条款,或者设定明确的续租约定;或者通过设置地役权等方式,降低合同期满给项目稳定运营带来的不确定性风险。

      在达成租赁合意后,项目投资方作为受让主体,应按照分级审查审核的原则,分别向乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门或者县级以上地方人民政府农业农村主管(农村经营管理)部门提出申请,并提交流转意向协议书、农业经营能力或者资质证明、流转项目规划等相关材料,由主管部门依法组织相关职能部门、农村集体经济组织代表、农民代表、专家等就土地用途、受让主体农业经营能力,以及经营项目是否符合粮食生产等产业规划等进行审查审核。审查审核通过的,由项目投资方作为受让主体与承包方签订土地经营权流转合同。否则,若未按规定提交审查审核申请或者审查审核未通过的,不得开展土地经营权流转活动。土地经营权流转合同签署后,项目投资方还应及时提交发包方和乡(镇)人民政府的农村土地承包管理部门备案,并申请登记以对抗第三人。

      另外,根据《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》(国土资规[2015]5号)(以下简称“5号文”)的规定:光伏、风力发电等项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的,对不占压土地、不改变地表形态的用地部分,可按原地类认定,不改变土地用途,签订好补偿协议,用地报当地县级国土资源部门备案;对项目永久性建筑用地部分,应依法按建设用地办理手续;对建设占用农用地的,所有用地部分均按建设用地管理。

(二)划拨取得新能源项目土地

      划拨是指县级以上人民政府依法批准,在建设用地使用权人缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用,或者将建设用地使用权无偿交付给建设用地使用权人使用的行为,划拨土地没有期限的规定。虽然我国土地管理法和城市房地产管理法对于采用划拨方式设立建设用地使用权的范围有严格限制。但为了鼓励新能源项目的发展,根据5号文规定,新产业项目用地如符合《划拨用地目录》,可以通过划拨方式取得。

      因此,新能源项目投资方在符合上述规定的情况下通过向有批准权的人民政府申请,以划拨方式获取项目用地使用权,但依据《土地管理法》等相关法律规定,以划拨方式取得国有土地使用权的土地使用者因迁移、撤销、破产或其他原因停止使用土地的,人民政府应当无偿收回土地。故由划拨方式取得的土地,可能存在国家无偿收回的风险。

      另外,根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条,划拨土地使用权,除本条例第45条规定的情况外,不得转让、出租、抵押。而且,土地使用权人将划拨土地对外出租的,应当向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或以出租所获收益抵交土地使用权出让金。据此规定,项目投资方如通过出租方式取得划拨土地,应在租赁合同中予以明确约定由出租人缴纳对应土地出让金,避免该付款义务转嫁至承租的新能源项目企业。

(三)出让取得新能源项目土地

      以出让方式获取项目用是指国家作为土地所有人是出让人,将一定期限的建设用地使用权出让给建设用地使用权人使用,建设用地使用权人支付一定的出让金。双方通过签订出让合同确定权利义务。根据现行法律规定,我国建设用地使用权出让的方式包括协议、招标、拍卖、挂牌等。

      5号文中明确说明,出让土地依法需以招标拍卖挂牌方式供应的,在公平、公正、不排除多个市场主体竞争的前提下,可将投资和产业主管部门提出的产业类型、生产技术、产业标准、产品品质要求作为土地供应前置条件。以先租后让等方式供应土地涉及招标拍卖挂牌的,招标拍卖挂牌程序也可在租赁供应时实施,租质期满符合条件的可转为出让土地。

      2006年8月,国务院发布的《关于加强土地调控有关问题的通知》规定,国家根据土地等级、区域土地利用政策等,统一制订并公布各地工业用地出让最低价标准。工业用地出让最低价标准不得低于土地取得成本、土地前期开发成本和按规定收取的相关费用之和。协议出让的方式由于没有引入竞争机制,相对缺乏公开性,适用范围已经越来越窄,程序则更趋严格。

新能源项目占用基本农田等敏感区域的用地问题

      新能源项目用地情况复杂,国家对此也有针对性地出台了相关规定,对项目选址、审批手续等事项提出了要求。项目投资人及律师在项目并购尽调过程中有必要前往当地国土局、林业局等查询拟定场址的土地、类别情况,避免因盲目启动项目造成不必要的浪费甚至产生严重法律风险,特别注意以下用地类型:

(一)基本农田

      根据《土地管理法》第三十五条规定,“永久基本农田经依法划定后,任何单位和个人不得擅自占用或者改变其用途。……等重点建设项目选址确实难以避让永久基本农田,涉及农用地转用或者土地征收的,必须经国务院批准。

      禁止通过擅自调整县级土地利用总体规划、乡(镇)土地利用总体规划等方式规避永久基本农田农用地转用或者土地征收的审批。”

(二)生态保护红线

      根据2016年5月,国家发改委等五部委联合印发《关于加强资源环境生态红线管控的指导意见》(发改环资[2016]1162号)以及2017年2月,国务院办公厅印发了《关于划定并严守生态保护红线的若干意见》两份文件的发布,基本明确了新能源项目选址的生态保护红线。实践过程中,新能源项目涉及的生态保护红线区域主要包括湿地、自然保护区、风景名胜区。

      针对湿地,新能源项目应当不占或者少占湿地,经批准确需征收、占用湿地并转为其他用途的,必须按照“先补后占、占补平衡”的原则,依法办理相关手续。另外,我国明确禁止擅自征收、占用国家湿地公园的土地,确需征收、占用的,应当在征求省级林业主管部门的意见后,方可依法办理相关手续,由省级林业主管部门报国家林业局备案。

      针对自然保护区,在自然保护区的核心区和缓冲区内,不得建设任何生产设施。在自然保护区的实验区内,不得建设污染环境、破坏资源或者景观的生产设施;建设其他项目,其污染物排放不得超过国家和地方规定的污染物排放标准。在自然保护区的实验区内已经建成的设施,其污染物排放超过国家和地方规定的排放标准的,应当限期治理;造成损害的,必须采取补救措施。在自然保护区的外围保护地带建设的项目,不得损害自然保护区内的环境质量;已造成损害的,应当限期治理。

      对于风景名胜区,在风景名胜区范围内进行禁止范围以外的建设活动,应当经风景名胜区管理机构审核后,依照有关法律、法规的规定办理审批手续。

      总之,国家严禁任何项目,包括新能源项目,落入生态保护红线内,杜绝开发建设活动对生态保护红线的破坏。

(三)林地、草地的审批要求与禁止性规定

      1、林地

      根据《森林法》《森林法实施条例》等相关规定,光伏、风电项目涉及林地的(含临时使用林地),均应先取得省级林业部门核发的使用林地审核同意书,并按照规定的标准预交森林植被恢复费后,再向国土部门提出用地申请。未办理林地批复擅自占用林地的,既要受行政处罚,如:没收项目资产、罚款、项目投资主体纳入能源领域失信主体名单;更不排除承担刑事责任的可能。

      根据《国家林业局关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》第二条的规定,“光伏电站的电池组件阵列禁止使用有林地、疏林地、未成林造林地、采伐迹地、火烧迹地,以及年降雨量400毫米以下区域覆盖度高于30%的灌木林地和年降雨量400毫米以上区域覆盖度高于50%的灌木林地。”

      根据《国家林业和草原局关于规范风电场项目建设使用林地的通知》第三条的规定,“……风机基础、施工和检修道路、升压站、集电线路等,禁止占用天然乔木林(竹林)地、年降雨量400毫米以下区域的有林地、一级国家级公益林地和二级国家级公益林中的有林地。……”

      2、草地

      根据《草原法》《草原征占用审核审批管理规范》等相关规定,光伏、风电项目涉及草地的,均应先取得省级草原行政主管部门核发的使用草地审核同意书,之后再向国土部门提出用地申请,未办理批复擅自占用草地的,既要受行政处罚,更不排除承担刑事责任的可能。

就审核主体而言,根据《草原法》、《草原征占用审核审批管理规范》第六条的规定,“(一)征收、征用或者使用草原超过七十公顷的,由国家林业和草原局审核;(二)征收、征用或者使用草原七十公顷及其以下的,由省级林业和草原主管部门审核。”

另外,除上述关于基本农田、林地、草地等规定外,律师在参与新能源项目法律尽职调查过程中如发现项目选址涉及土层厚度、坟地、农舍、冲击沟、矿区、防空洞及军事设施、山地、水面的区域还需额外注意。

违法用地的主要法律后果

在新能源项目开发建设的过程中,如果发生违法用地情形的,项目投资方不仅可能需要承担民事赔偿责任,而且还可能遭受行政处罚,甚至承担刑事责任。

(一)民事赔偿。实践中,项目用地侵权案件十分常见,一般的侵权行为主要表现为未批先建、擅自占用他人土地、超出批准范围进行开发建设,或与不享有权利的主体签署用地协议等。项目公司还可能涉及因征地补偿而引发的次生诉讼,即土地权利人与地方政府就征地补偿事宜产生争议,转而向项目公司提出诉讼主张。

(二)行政处罚。行政处罚通常是新能源项目公司违法用地承担的主要责任。非法占用土地的,可以由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地,限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状。同时,还可能涉及没收项目资产、罚款等处罚。此外,需要注意的是,一旦发生违法用地情形,项目所在地市、县的国土资源主管部门有权将相关情况通知同级能源主管部门,并逐级上报国家能源局,将项目投资主体纳入能源领域失信主体名单,组织实施联合惩戒,并有可能影响后续投资。

(三)刑事处罚。严重的违法用地行为需要承担刑事责任,其主要涉及的罪名为非法占用农用地罪,根据《刑法》第三百四十二条的规定,构成该罪,需满足“数量较大,造成耕地、林地等农用地大量毁坏”等条件,且项目公司、单位负责人均有可能成为非法占用农用地罪的犯罪主体。

结语

综上,新能源项目因占地面积较大、不同功能分区用地要求不一,且涉及的法规政策繁杂、修订频率高,加之各地在细化规则和管理方式上的差异,长期以来存在较大的用地合规风险。考虑到新能源相关政策更迭频繁且部分规定在理解适用上存在不明之处,而实操中对于部分手续应否办理、需何时办理可能存在不同的认识,律师在新能源项目并购法律尽职调查过程中,需积极向项目所在地相关主管机关核实合规手续办理的具体要求,妥善完善项目用地合规手续,保障新能源项目平稳发展,更好的助力当地生态文明建设。



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