公众责任险是一种以被保险人在公共场所或特定活动过程中，因意外事故导致第三方（非被保险人及其雇员）人身伤害或财产损失而依法应承担的经济赔偿责任为保险标的的保险产品。换言之，当被保险人在其经营场所举办活动或提供服务过程中，因疏忽、过失或其他非故意行为引发意外事故，造成他人人身伤亡或财产损失时，保险公司将根据保险合同约定，对被保险人应支付的赔偿金进行赔付。这种保险类别广泛适用于各种公共设施场所，包括但不限于工厂、办公楼、学校、医院、商店等。公众责任险作为一种重要的风险转移工具，不仅可以帮助企业转嫁风险，减轻政府负担，还能使受害者及时得到赔偿。目前，随着我国公共服务市场化改革的深入推进、公众法律意识的增强，公众对公共场所的安全程度、活动组织者责任、企业社会责任等方面的要求不断加强，对公众责任险的需求日益旺盛。

对于本案来说，主审法官严格区分了侵权法律关系和保险合同法律关系的不同，这是十分正确的。随着我国社会发展的日新月异，各种社会风险也越来越多，尤其是一些经营娱乐设施的企业，其面临的风险相当大，有时甚至会影响到企业的生存，投保公众责任保险就非常必要。在发生了人身伤害的意外事故后，具体到个案中首先要区分经营者和受害方的责任，不能一味偏袒受害方。经营者是否履行了安全保障义务，是其承担侵权责任的前提条件，判断合理的安全防护措施应当以通常的一般人的理性标准来判断，对经营场所的安全设备、安全措施和安全防护按照社会普遍标准或该经营场所的行业通常标准判断经营者是否履行了安全保障义务，同时，还需要根据个案情况，结合事故损害大小、侵害程度、经营者的预防能力等来综合判断。受害者作为独立的民事主体，应当在自己的行为能力范围内对自身的安全履行一般人应尽的注意义务，受害者若未尽到安全义务，存在过错的，可以在未尽到注意义务的范围内减轻侵权人的责任。在司法实践中，通常受害者作为原告，将经营者（被保险人）以及保险公司告上法庭，若受害者在损害发生过程中存在过错的，可以适当减轻被保险人，也即可以减轻保险公司赔偿公众责任险的赔偿金额。法院在考虑受害者过程程度时，通常会结合事故发生时的危险程度、周围环境、以及受害者自身的身体状况，如果受害者违背了一般普通人的注意义务造成损害的，应当按照相关损害后果以及损失的因果关系以及公平原则，自行承担一定的健康、安全风险。法院在考虑受害者的过错程度时，还会从受害者的年龄大小、行为能力以及社会认知等情况综合判断。

随着我国市场经济的不断繁荣发展，与公司有关的诉讼纠纷日益增多，不过，根据相关案例搜索网站的检索结果显示，损害公司利益责任纠纷作为《民事案由规定》第二十一条与公司有关的纠纷项下24个案由其中之一，所涉案件大约占与公司有关的纠纷类案件的4%左右，相对来说比重并不算大。究其原因，可能是该类纠纷发生率本身较低，但也可能是因该类案件大多具有隐蔽性强的特点，很多损害公司利益的行为被表面合法的形式所掩盖，往往难以发现和识别。本文根据相关法律法规规定，结合司法实务，以损害公司利益纠纷中的一较为常见的类型“谋取公司商业机会”为视角，探讨一下损害公司利益纠纷的认定等问题。

（一）谁来主张——适格的原告。

1、公司直接作为原告。

根据《公司法》第一百八十九条相关规定，董事、高级管理人员有相关损害公司利益情形的，公司可就以损害公司利益行为直接提起诉讼；公司未直接提起诉讼的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;若监事有相关损害公司利益情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行事务的董事向人民法院提起诉讼。

在上述情形下提起诉讼，均应以公司为原告。

2、股东代表诉讼。

根据《公司法》第一百八十九条相关规定，前述情形下，若监事会或董事会在收到相关股东书面请求后拒绝提起诉讼或者收到请求后三十日的法定期限内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，即股东代表诉讼。

基于上述规定，行使股东代表诉讼权利应注意需满足的基本条件。首先是持股条件，即应是有限责任公司股东或股份有限公司的股东满足连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上的股份的要求。

关于持股条件，有观点认为，公司前股东如发现其持股期间存在相关损害公司利益的情形，也应有权提起股东代表诉讼，比如涉及前股东主张行使知情权时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第七条规定，股东起诉请求查阅或者复制公司特定文件材料时，公司有证据证明原告在起诉时不具有公司股东资格的，原则上人民法院应当驳回起诉，但原告有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害，请求依法查阅或者复制其持股期间的公司特定文件材料的除外。显然该规定为前股东提起股东知情权诉讼的可能性提供了法律依据。故类似的，前股东在特定情形下也应当享有股东代表诉讼的权利。

对于上述观点，笔者有不同看法。笔者认为，一方面，从该规定的文意解释来看，无论是有限责任公司还是股份有限公司，股东代表诉讼权利的行使需以当下具有股东身份为前提，应是该规定应有之义。另一方面，从该规定的立法背景和目的来看，当事人是否具有提起相关诉讼的主体资格的前提应是该诉讼与其有相关的诉讼利益，作为股东时如公司因利益遭受侵害而造成损失，最终将影响其股东权益，故赋予股东代表诉讼的权利既是维护公司利益，也在于维护股东的利益，若非公司股东则并不当然地享有相应的权益。而如果前股东认为在其持股期间相关人员存在损害公司利益行为，进而损害其该期间作为公司股东的实际利益，则可直接以自己名义提起相应的损害赔偿诉讼，前述保护前股东在特定情况下知情权诉讼的权利的规定，实质上也是在为前股东收集相关证据以便于将来维权益而考虑。因此，股东在可以自己名义主张相关权利的情况下，从提高解决矛盾的效率、节约司法资源的角度来看，也没有赋予前股东提起股东代表诉讼权利的必要性。故此，相关司法判例中，对当事人在提起股东代表诉讼时不具有股东身份或在诉讼中丧失股东身份的诉讼主体资格问题，亦多持否定态度。可参考的类案如广东省广州市番禺区人民法院（2022）粤0113民初16503号案、四川省成都市中级人民法院（2022）川01民终4212号案及最高法（2013）民申字第1173号案等。

那么与前述情况相反，若是股东以其成为公司股东前涉及的损害公司利益情形为由提起股东代表诉讼，其主体资格如何呢？对此《九民纪要》第24条中明确“何时成为股东不影响起诉”，与前述的股东提起代表诉讼应具有股东身份的观点相呼应。

除持股条件外，股东提起代表诉讼一般还需满足一定的前置条件，即股东向董事会或监事会提出前述相关诉讼请求后，在法定期限内公司并没有提起相关诉讼后可提起代表诉讼。当然，该前置程序并非绝对必要条件，在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性才适用前置程序；如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，可以不必须经过前置程序，所以《九民纪要》也对在司法实务中应正确适用该前置程序的问题进行了明确。

股东代表诉讼应以提起诉讼的股东为原告，列公司为第三人，胜诉利益归于公司而非提起代表诉讼的股东，当然，股东因代表诉讼而发生的费用应由公司承担。

（二）向谁主张——适格的被告

根据《公司法》相关规定，公司的控股股东、实际控制人、董监高人员不得损害公司利益，否则给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，故上述相关主体应是损害公司利益纠纷案件的适格被告。值得注意的是，新《公司法》中对责任主体作了一定程度的“穿透”性规定，新法第一百九十二条规定，如公司控股股东、实控人指示董事、高管从事损害公司利益或股东利益等行为，应与该董事、高管承担连带责任，即被告席上为“影子董事”留下了位置。

因相关规定中未明确是否包含非控股东，故非控股股东是否为该类纠纷适格被告在实务中存在一些争议，有意见认为相关法律明确了责任主体，非控股股东不再此列，故不是该类案件适格主体；也有意见认为，法律并未明确规定损害公司利益责任主体不包括非控股股东，故非控股股东也是该类案件适格主体。 

对此，笔者认为，因《公司法》相关规定中并未将损害公司利益主体限定在相关法条所列举出的个别主体范围内，且规定股东不得滥用股东权利损害公司利益，《公司法》关于关联关系的规定中亦明确应包括“可能导致公司利益转移的其他关系”，故因非控股股东与公司之间存在当然的关联关系，非控股股东与公司之间发生的交易也当然属于关联交易，其与公司之间的交易等行为若存在违反相关法律法规或章程规定的情形给公司造成损失，同样应当承担相应法律责任。所以，非控股股东也可以是损害公司利益责任纠纷的适格被告。

此外，因损害公司利益纠纷的实质是侵权责任纠纷，故除公司股东、董、监、高外，如其他第三方存在与上述主体配合损害公司利益的情形，作为共同侵权人，也应当是该类案件适格的被告。

（三）如何主张——行为的认定。

 损害公司利益的实质是侵权问题，故笔者从侵权责任的构成角度谈一下谋取公司商业机会损害公司利益行为的构成问题。

1、谋取公司商业机会事实的认定。

首先，该商业机会应属于公司。

什么是公司商业机会相关法律并没有明确规定，需根据具体情况具体分析，可概括理解为公司已经明确拟开展的或已经着手开展的相关商业行为，实务中还会结合公司的经营范围、业务内容、相关资质和经营能力等各方面因素综合认定。如果该商业机会本不属于公司，则“谋取”公司商业机会便无从谈起。

其次，侵权人有谋取公司商业机会的客观条件。

公司董、监、高、股东等具备损害公司利益纠纷主体资格，系因其一般对公司经营决策具有重大影响力，有相应的便利条件去掌握公司的经营决策信息。因此，要主张行为人通过谋取公司商业机会损害公司利益，首先证明其具备谋取公司商业机会的条件也是非常必要的。

再者，侵权人有实施谋取公司商业机会损害公司行为的具体事实。

关于损害公司利益行为的事实，需根据个案情况，结合相关法律规定具体分析。比如，根据新《公司法》第一百八十二条至一百八十五条相关规定，董、监、高等对其直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易事项负有向董事会或股东会报告的义务，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，此时，如相关人员未履行上述义务，则其行为构成损害公司利益的事实。当然，并非凡是利用公司商业机会就一定会损害公司利益，若在经履行了报告义务、取得了公司相关决策机关的决议等合法程序的情况下，或根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司客观上不能利用该商业机会的情况下，均不应“一刀切”式的予以全盘否定其合法性。

当然，交易程序形式上的合法性并不是一张免死金牌，并非经过公司决策机构同意后而实施的利用公司商业机会或关联交易等行为，就可以当然成为不承担损害公司利益责任的免责事由。比如，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》第一条规定，关联交易即便履行了法定程序，形式上合法，但并不能当然豁免行为人因关联交易给公司造成损失的责任的承担。故实践中还需综合各方因素进行认定，若公司是在受行为人隐瞒真实情况、欺诈等情况下，在信息不对称的情况下，作出放弃该商业机会的决策或同意行为人取得公司商业机会的决策的，也会构成违法谋取公司商业机会。

司法实践中，如果行为人系把本属于公司的商业机会交由第三方的，还可能要考量行为人是否与第三人之间存在某种利益联系，正所谓“无利不起早”，届时公司可考虑从行为人的家族关系、商业经历、社交圈子等方面寻找蛛丝马迹，以解决其“动机”问题。

（三）损害后果的确定

损害公司利益的实质是侵权责任，公司主张侵权损害赔偿责任的前提应是损害后果已实际发生，若尚未发生实际损害后果，则主张侵权赔偿责任的条件实际尚不充分。以谋取公司商业机会损害公司利益的损害赔偿责任，一般可综合同类交易的市场价格、公司所付出的成本、行为人的获利情况等各种因素考虑。比如公司因被谋取商业机会而丧失商业机会的，则可从公司若取得该商业机会可获得的预期收益情况考虑；若公司本可直接达成的商业机会，但被增加交易环节了抬高了价格，导致公司付出更高成本的，则就被抬高价格部分可主张为公司造成的损失。后一种情形下，侵权人可能会提出公司获取该交易的价格并不高于市场价的主张，对此，笔者认为公司最终获得该商业机会所付出的代价是否属于市场价，并不能作为判断公司利益是否受损的依据，该情形下，公司系原本可以更低的成本获取的商业机会，却实际付出了更高的代价，若再以市场价作为公司的损失衡量标准，显然有失公允，此时应重点考量的是公司所多付出的成本代价。

当然，就公司所发生的损害后果与侵权谋取公司商业机会的过错之间存在因果关系，也应做必要的举证。在侵权事实成立的情况下，因果关系的证明一般不是该类纠纷的难点。